یکی ازاصول اولیه ومسلم حقوق جزا، اصل قانونی بودن جرائم ومجازات هاست زیرااین اصل حافظ حقوق فردی واجتماعی افراددربرابرتعرضات دیگران به آزادی های بنیادین است بطوری که میزان پایبندی به این اصل موجبات تضمین ورعایت حقوق وآزادی های اساسی آحاد جامعه رافراهم می آورد .این اصل تقریبادرتمامی سیستم های حقوقی پذیرفته شده به آسانی به دست بنی آدم نرسیده است. انسان برای بدست آوردن این اصل 18قرن (تاحاکمیت مکتب کلاسیک وانقلاب کبیرفرانسه)راپشت سرگذاشت تاتوانست این اصل رادرنظام حقوقی کشورهاجای دهدبنابراین مردم درقلمرویک دولت باتعریف جرم ومجازات ان آشنا هستند، اما نکته مهم درصدربند2 ماده 11 ارزش گذاری حقوق داخلی درکنارحقوق بین المللی است .در فرضی که حقوق داخلی مفهومی راجرم بداندوبرای آن مجازات تعریف کندولی حقوق بین الملل آن راجرم نداندیا حتی منشورحقوق بشرآن رادرقلمروآزادی انسان درنظربگیردآنگاه چگونه بایدحقوق داخلی رابا حقوق بین الملل یامنشورحقوق بشرجمع کرد؟ این پرسش مطرح است آیابایدحقوق بین الملل رابرحقوق داخلی ترجیح دهیم ،چرا؟یااینکه حقوق داخلی درقلمروسرزمین یک دولت رامعتبربدانیم ودراین قلمرو حقوق داخلی رابرحقوق بین الملل یامنشورحقوق بشرمقدم بدانیم؟ دراین پژوهش پاسخ به این پرسش ها تعامل بین حقوق داخلی وحقوق بین الملل راروشن مینماید. ((حقوق جزای عمومی بین الملل صیانت نظم عمومی بین الملل رابه عهده دارد،ولی نمیتواندازداده های حقوق جزای عمومی درموردتعریف جرم ، عناصر تشکیل دهنده آن،مسئولیت کیفری ومجازات ها دورباشد)) 1.

درقدیم مراجع صدورحکم مجازات (دادگاها) به موجب قانون به وجودنمی آمدندپادشاه وعمال اوبرای کشف حقیقت به میل خوددست به هرعملی میزدندلیکن گذشت زمان وتحول پدیده های اجتماعی دانشمندان رابرآن داشت تاباتنظیم مقرراتی مانع ازآن شودکه عاملان جرم وستم هرچه رانمی پسندیدند جرم بدانندبعدازجنبش بکاریاتقریبادرتمام کشورهااین اصل راپذیرفته اند(که هیچ عملی جرم نیست مگراینکه قانون آنراجرم بداندوهیچ مجازاتی قابل اعمال نیست مگراینکه قانون انراسریعامشخص کرده باشد).

 

اصل قانونی­بودن جرائم ومجازات ها و ثمرات آن با تاسیس­ سازمان ­ملل ­متحد در سال1945 در اسناد بین­المللی مورد توجه قرارگرفت. اعلامیه جهانی حقوق بشر(1948) در مواد 9 و10 و51 میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی (1966) به ویژه در مواد 9 و14 و15 بر اهمیت پیش­بینی آن در قوانین و اجرای آن توسط مراجع قضایی داخلی تاکید ورزیده اند. مواد22 و23 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی مصوب 1998 در روم نیزبه تفکیک اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها راپیشبینی کرده است .بدین ترتیب ملاحظه    می­گردد که قانونمند کرد

ن نظام کیفری که ابتدا به حقوق داخلی کشورهاراه یافته بود،امروزه درحقوق بین الملل کیفری ازجایگاه مهمی برخوردارمی باشد .لذادراین پژوهش سعی گردید تابه تفصیل این موارد را مورد کنکاش قراردهیم.

 

 

الف:طرح مساله وضرورت تحقیق

 

اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها دارای جایگاه مهم در حقوق کیفری ملی و فراملی است، با عنایت به این که ازیک طرف درحقوق جزای ملی وجوداین اصل درقانون اساسی و قانون مجازات اسلامی بصورت شفاف و مصرح مورد پذیرش قرار گرفته و وازضمانت اجرایی برخورداراست گردیده و از طرف دیگرتفاوت هایی درزمینه خاستگاه وآثارآن باحقوق داخلی دارد درپایان نامه حاضر مطالعه تطبیقی این اصل درحقوق جزای داخلی وبین المللی صورت پذیرفته است. دراین مجموعه مسائل مهمی همچون مفاهیم ، مبانی ، پیشینه اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها درحیطه حقوق داخلی وجزای بین الملل موردتحلیل قرارمیگیردسپس وجوه افتراق واشتراک دردوحیطه حقوق داخلی وحقوق جزای بین الملل ترسیم میگردد.

 

ب:اهداف تحقیق

 

اهداف این پژوهش عبارتنداز:

 

1- بررسی پیرامون­مباحث­نظری حقوق کیفری داخلی­وحقوق جزای بین الملل درقالب مطالعه تطبیقی.

 

2-تعیین نقاط ضعف ونارسایی های اصل فوق الذکردرحقوق جزای ملی.

 

3-دردسترس قراردان مطالب حقوق تطبیقی به جامعه حقوقی کشور.

 

4-ارائه راه کارهای عملی جهت تقویت جایگاه این اصل درحقوق کیفری ایران

 

ج: سوال تحقیق

 

1- جایگاه اصل قانونمندی جرائم ومجازات ها درحقوق داخلی دارای چه وجوه افتراقی باجایگاه آن درحقوق بین الملل می باشد؟

 

2- آیاجایگاه اصل قانونمندی جرائم ومجازات ها درحقوق کیفری ایران ونیزحقوق جزای بین الملل دارای اعتباریکسانی است؟

 

د: فرضیه های تحقیق

 

1-اصل قانونی بودن جرائم ومجازات هادرحقوق جزای داخلی وحقوق جزای بین الملل دارای تفاوت هایی ازنظرخاستگاه ، مفهوم وآثارمی باشد.

 

2-اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها درحقوق کیفری ملی ازاعتبارافزون تری نسبت به حقوق جزای بین الملل برخورداراست .

 

ه : روش تحقیق

 

این پژوهش یک تحقیق بنیادین وکاربردی میباشدکه به صورت­کتابخانه ای بوده وباتکیه برمنابع اصلی هم درجزای داخلی وبین المللی بابهره بندی ازکتب فارسی ،مقالات وجزوات درسی انجام پذیرفته است.

 

و: سابقه تحقیق

 

اگرچه درزمینه اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها به صورت مجزادرحقوق داخلی یاحقوق جزای بین الملل مباحثی مطرح شده لیکن منبع خاصی که به مطالعه تطبیقی انتزاجی درهردوحیطه جزایی وبین المللی کمترموردتوجه قرارگرفته است.

 

ز: سازماندهی تحقیق

 

مطالب این پژوهش درسه فصل کلی تدوین شده است فصل اول به بررسی مفاهیم ،پیشینه و درامدی بردلایل پذیرش واصل قانونمندی خواهیم پرداخت. درفصل دوم مبانی شرعی وقانونی اصل قانونمندی درحقوق جزای داخلی ودرفصل سوم جایگاه آن درحقوق جزای بین الملل موردبررسی قرارمیگیرد در نهایت پژوهش حاضر با ارائه نتیجه گیری و پیشنهادات به پایان میرسد.

قانونگذار داخلی و بین المللی در برخی مواقع به دلیل عارض شدن اوضاع و احوال خاص در زمان ارتکاب عملی، که انجام آن در شرایط عادی جرم محسوب می شود، آن را جرم نمی شناسد و مجازاتی برای فاعل آن عمل در نظر نمی گیرد. این اوضاع و احوال استثنائی مواردی هستند که جرم را توجیه کرده و جنبۀ مجرمانه آن را از بین می برند. به عنوان مثال، قتل و ایراد ضرب و جرح در قانون جرم شناخته شده است، اما اگر کسی در قبال حملۀ نامشروعی که نسبت به او صورت می گیرد در مقام دفاع مرتکب قتل یا ضرب و جرح شود، قانونگذار او را مجرم نمی شناسد و مجازات نمی کند. یکی از این عوامل موجهه جرم، دفاع مشروع می باشد. علت موجهه دانستن آن، زائل شدن عنصر قانونی می باشد نه به خاطر زائل شدن قصد مجرمانه، به عبارت دیگر، بنا به گفته یکی از حقوقدانان[1] منطق کیفری دفاع مشروع اجازه است نه اغماض. لذا اگر اجازه باشد جای دفاع مشروع در داخل عوامل موجهه است. یعنی قانونگذار استثناء وارد می کند. در واقع جایی که قانونگذار خودش توانایی دفاع ندارد، می گوید برگشت به وضع طبیعی و هرکس از خود دفاع کند. اما اگر منطق کیفری اغماض باشد، عمل جرم است و مسؤولیت کیفری هم است استثنائاً قانونگذار شخص را مجازات نمی کند. اما با توجه به مواد 61 ، 62 ، 625 ، 626 ، 628 ق.م.ا اگر چه عبارات متفاوتی ( قابل تعقیب و مجازات نیست یا دفاع جایز است ) نیز دیده می شود ولی باید گفت که مادۀ 61 ق.م.ا مفهوماً معنای جواز را می رساند. اگرچه به اعتقاد برخی از همین کلمۀ « مجازات نمی شود » برداشت دیگری شد که منجر به معافیت از مجازات می شود ولی به نظر می رسد که آن منطق کیفری ایجاب می کند همانطور که قانونگذار در محدودۀ جواز حرکت می کند دفاع مشروع جزء عوامل مؤثر در عنصر قانونی و رافع عنوان مجرمانه است. بنابراین، باید قرار منع تعقیب یا حکم برائت به علت عدم وقوع بزه صادر کرد ولی قطعاً برای دفاع مشروع نمی توان رفع مسؤولیت قائل شد چون هیچ یک از مبانی مسؤولیت کیفری مختل نشده است. شخص در هنگام دفاع مشروع با عنصر معنوی کامل عنصر مادی را انجام می دهد و مستوجب مجازات است و چون قانونگذار گفته است انجام بده، دیگر نمی توانیم وی را تعقیب کنیم. به نظر می رسد که دفاع مشروع قطعاً جزء عوامل موجهه است. قانونگذار اجازه می دهد تا در جایی که قوای اجتماعی نمی تواند از فرد دفاع کند فرد از خودش دفاع کند.

دفاع مشروع مفهومی است که در حقوق کیفری در دو مصداق متفاوت مورد استعمال قرار می گیرد. در مصداق اول که می توان آن را

 دفاع مشروع فردی نامید و تا قبل از تدوین اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، انحصاراً موضوعی از موضوعات حقوق کیفری داخلی بود، مدافع در مقابل حمله انسانی قریب الوقوع و برای دفع حمله از جان ومال و … خود دفاع می کند. اما مصداق دوم دفاع مشروع که یکی از موضوعات حقوق کیفری بین المللی است و در ماده 51 منشور ملل متحد به آن اشاره شده است، ناظر به مقابله با حمله و تهاجمی است که تمامیت ارضی و استقلال سیاسی یک کشور را به مخاطره می اندازد. این دفاع، دفاع مشروع دولتی نام دارد. در اساسنامه دیوان کیفری بین المللی برای اولین بار دفاع مشروع فردی در کنار دفاعیاتی مانند اکراه و… پیش بینی شده است. با توجه به عدم پیش بینی این دفاعیات در اساسنامه محاکم بین المللی پیشین و نیز با توجه به عدم وجود رویه قضایی مشخص در این زمینه امکان یا عدم امکان استناد به دفاعیات ماهوی در جرایم بین المللی، از موضوعات مناقشه انگیز اساسنامه است.

 

 

تا قبل از تدوین اساسنامۀ دیوان کیفری بین المللی در هیچ یک از دادگاه های کیفری بین المللی که برای محاکمۀ جنایتکاران بین المللی تشکیل شده بود، ذکری از دفاع مشروع به عنوان اسباب اباحۀ این جرایم به میان نیامده بود. به عبارت بهتر، در دادگاه نورنبرگ و توکیو و نیز دادگاه های کیفری بین المللی برای محاکمۀ جنایتکاران بین المللی در یوگسلاوی و رواندا، دفاع مشروع به عنوان اسباب اباحه جرایم احصاء شده در اساسنامه این محاکم پیش بینی نشده بود.

 

در زمان تهیه پیش نویس اولیۀ دیوان توسط وکلای بین المللی نیز از دفاعیاتی مثل دفاع مشروع ذکری به میان نیامده بود. در طرح کمیسیون حقوق بین الملل در سال 1994 برای تشکیل یک دادگاه کیفری بین المللی دائمی نیز به ذکر مختصری از حقوق قابل اجرا بسنده شده بود. به علت نقایص موجود، گروهی از حقوقدانان کیفری در طول سال های 1995 الی 1996، در طرح های تهیه شده برای اساسنامه به دفاعیات جزایی اشاره نمودند. بسیاری از پیشنهادات این گروه در گزارش مقدماتی کمیته ایجاد دادگاه کیفری بین المللی انعکاس یافت. نشست های بعدی کمیته زمینۀ وضع بند ج ماده 1-31 اساسنامه را فراهم نمود.[2]

 

در این تحقیق ما از رهگذر شناسایی و تبیین مفهوم و مبانی مسأله دفاع مشروع از یک سو، و بررسی شرایط دفاع و تجاوز، موضوع و آثار دفاع مشروع در پرتو مطالعه تطبیقی آن در مقررات ایران و اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی دائمی رم، سعی در رفع و یا کاهش ابهامات موجود پیرامون این موضوع و نهایتاً ارتقاء بخشیدن به جایگاه نظام عدالت کیفری خواهیم بود.

 

آزمایش، علی، تقریرات حقوق کیفری، ج اول، دانشگاه تهران، اسفند 1382، صص 105-104. -1

 

1 ـ نظری نژاد، محمدرضا، دفاع مشروع فردی در جنایت تجاوز ارضی، مجله مطالعات حقوقی، دوره دوم، شماره دوم، پاییز و تابستان 1389، ص 167.

            صلاحیت از قواعدی محسوب می شود که عدم رعایت قواعد و مقررات راجع به آن بر خلاف نظم عمومی و حقوقی می باشد. در نتیجه شناخت صلاحیت برای طرح و اقامه دعوا ، امریست که مراجع توجه زیادی به آن دارند. اما مسأله ای که در اینجا به وجود می آید آن است که با وجود حقوق شهروندی و با توجه به اصل آزادی قراردادها ، نقش توافق طرفین در انتخاب مرجع صالح برای رسیدگی به دعوا مشخص نیست و با توجه به قواعد و نصوص ، امکان و یا عدم امکان تراضی طرفین بر مرجعی که صلاحیت رسیدگی به دعوا را ندارد، مشخص نیست.از آنجا که در این رابطه خلع مقالات وجود داشته و دکترین نیز به آن نپرداخته و یاآنکه بسیار گذرا در خصوص آن اظهار نظر نموده اند ، نتیجه آن برداشت ها و رویه های غلط در این رابطه گردیده و باعث شده تا اعمال سلیقه در بکاربردن روش تصمیم گیری زیاد شود.از اینرو عدم بررسی این مسأله سبب شده است تا نیاز به تحقیق و پژوهش در این رابطه را بیشتر احساس شودبه طوری که تنها با نوشتن مقالات و پژوهشهای دانشگاهی از سوی دانشجویان و اساتید و دکترین حقوق امکان پذیر می باشد.

 

ب : اهداف تحقیق

 

1 – بررسی امکان و یا عدم امکان توافق به صلاحیت مرجع غیر صالح.

 

2 – ایجاد رویه قضایی واحد در خصوص دعاویی که مرجع رسیدگی آنها از طریق توافق ضمنی و یا قراردادی ایجاد شده است.

 

3 – تصویب موادی در قانون آیین دادرسی مدنی مبنی بر امکان و یا عدم امکان توافق بر صلاحیت مراجع .

 

4 – جلوگیری از اعمال سلیقه در خصوص تصمیم گیری درباره صلاحیت مراجعی که از طریق توافق ضمنی یا قراردادی ایجادشده و همچنین در خصوص تأثیر توافق از طریق عدم ایراد به صلاحیت مرجع غیر صالح.

 

ج : پیشینه تحقیق

 

در قانون آیین دادرسی مدنی جدید 1379 ، با توجه به حذف موادی از قانون قدیم که به اثر توافق و تراضی برای تعیین مرجع رسیدگی کننده اشاره داشت ، اساتید فقط به اثر ایراد و عدم ایراد نسبت به صلاحیت توضیحی کوتاه و مختصر داده اند ولی در خصوص امکان و یا عدم امکان صلاحیت قضایی قراردادی با توجه به حذف مواد قانون قدیم ، صحبت قابل توجهی نشده است. فقط در بعضی موارد ، به صورت گذرا و بدون توضیح و تفسیر ، عدم امکان توافق را در خصوص صلاحیت ذاتی بیان کرده اند که تحت تأثیرشرایط سابق و قانون قدیم بوده است که آن میزان قابل ملاحضه نمی باشد.

 

 

 

د : سوالات تحقیق

 

    در طی گردآوری این پایان نامه و بررسی مطالب و موضوعات در رابطه با نقش توافق بر صلاحیت محاکم ، به سوالات متداولی برخورد شده است که در این پایان نامه سعی بر پاسخگویی به آن سولات گردیده است. تعدادی از سوالات مطرح شده در این پایان نامه به قرار زیر می باشد:

 

1 – میزان تأثیر تراضی طرفین در تغییر صلاحیت ذاتی به چه میزان است ؟

 

2 – با توجه به اصل آزادی قراردادی ، آیا خواست طرفین و تراضی ایشان در تغییر صلاحیت نسبی تأثیری دارد ؟

 

3 – آراء قطعی شده از مراجع غیر صالح که با توجه به تراضی طرفین و یا عدم ایراد به صلاحیت دادگاه در فرجه معین شده در ماده 87 ق.آ.د.م اصدار یافته است ، آیا نسبت به اشخاص ثالث دارای اعتبار امر قضاوت شده است؟

 

4 – آیا می توان با توافق دعوایی را از دادگاه عمومی به شورای حل اختلاف و یا باالعکس ارجاع داد؟

 

ه : فرضیات تحقیق

 

1 – با توجه به آمره بودن صلاحیت ذاتی ، خواست طرفین و تراضی ایشان در تغییر صلاحیت ذاتی امکان پذیر نمی باشد.

 

2 – امکان توافق در صلاحیت های نسبی چه از طریق ضمنی و چه از طریق قراردادی امکان پذیر است .

 

3 – آرای قطعی شده از مراجع غیر صالح ذاتی نسبت به افراد ثالث ، اعتبار امر قضاوت شده نداردوآرای قطعی شده از مراجع غیر صالح نسبی ، نسبت به افراد ثالث دارای اعتبار امر قضاوت شده است. معترض ثالث نمی تواند به صلاحیت رأیی که از مرجع غیر صالح نسبی ( باتوجه به عدم ایراد ویا توافق ضمنی طرفین) به قطعیت رسیده است ، ایراد نمایند.

 

4 – صلاحیت دادگاه عمومی نسبت به شوراهای حل اختلاف از نوع صلاحیت ذاتی و اختلاف در درجه می باشد و ماده 8 قانون شوراهای حل اختلاف ،حتی اگر دعوا با توافق طرفین جهت صلح و سازش به آن مرجع ارجاع داده شود ، هیچ گونه امتیازی برای نسبی بودن آن ایجاد نمی کند .

 

مشکلات تحقیق

 

ابهامات در ذاتی بودن و یا نسبی بودن کلمه صلاحیت به کار برده شده در مواد قانون آیین دادرسی مدنی و تغییر قانون آیین دادرسی مدنی در سال 1379 و حذف مواد مربوط به امکان و یا عدم امکان تراضی به صلاحیت دادگاه ها در قانون قدیم و کمبود منابع مرتبط با موضوع این پایان نامه از مشکلات عمده ای تحقیق می باشد. نظرات دکترین در رابطه با صلاحیت ق.آ.د.م سابق با توجه به حذف این مواد قابل استناد نیست وتنها می توان برای تطبیق مواد سابق با قانون جدید به آنها استناد کرد. از طرف دیگر با گذشت مدت کمی از تصویب قانون جدید ، نظریات دکترین جدید در رابطه با صلاحیت ها بسیار محدود بوده و اکثر دکترین و صاحبنظران به امکان ویا عدم امکان تراضی به صلاحیت دادگاه ها به صورت موضوعی نپرداخته و نظری ارائه نکرده اند .

 

ز : توجیه پلان تحقیق

 

پلان این پایان نامه از نوع فارسی می باشد که دارای سه بخش اصلی بوده که در بخش اول به تعاریف و مفاهیم و کلیات در صلاحیت و تراضی طی دو فصل پرداخته شده است و بخش دوم مربوط به بررسی قواعد و مصادیق صلاحیت ذاتی بوده که در سه فصل به تبیین ضوابط تشخیص صلاحیت ذاتی و دلایل عدم امکان تراضی به خلاف صلاحیت ذاتی و اثر تراضی به صلاحیت ذاتی مورد بررسی قرار گرفته شده و بخش پایانی اختصاص داده شده است به قواعد و مصادیق صلاحیت نسبی که قواعد صلاحیت نسبی و اثر ایراد و تراضی به صلاحیت نسبی وتراضی در صلاحیت شورای حل اختلاف و خانواده در سه فصل مورد مطالعه قرار داده شده است.

نیاز به تولد ، تناسل و ادامه حیات و بطور کلی حس جاودانگی ،‌موضوعی است که از گذشته تا کنون با انسان بوده تا بدانجا که انگیزه ذوالقرنین (کوروش کبیر یا اسکندرمقدونی)، برای کشورگشایی، دست یافتن به اکسیر حیات و مایع جاودانگی، عنوان شده است…. اگر چه امروزه آب حیات و اکسیر جاودانگی افسانه ای بیش نمی نماید ولی کماکان حس تنازع بقا با بشر بوده و این مساله در تولید مثل و داشتن فرزند تجلی یافته است. موهبتی الهی که به یمن پیشرفتهای علمی و پزشکی، امکان آن برای افراد بیشتری فراهم گردیده است. روشهایی از قبیل اهداء اسپرم ، تخمک ، جنین ،‌اجاره رحم و بطور کلی تلقیح مصنوعی که اگر چه به علت برآوردن آرزوی داشتن فرزند برای تعداد زیادی از افراد و جلوگیری از پاشیده شدن بسیاری خانواده ها، درخور ستایش و تحسین است. بر همین اساس، جوامع مختلف ، بسته به میزان نفوذ مذهب و اخلاق یا مسائل اجتماعی و فرهنگی رویکردهای گوناگونی را نسبت به این پدیده ، از خود نشان داده و می دهند. در کشور ما با تصویب قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نا بارور مصوب 29/4/82   و آیین نامه اجرائی آن مصوب 9/12/83 ، یکی از روشهای یاد شده با شرایطی خاص رسمیت یافت. مقرراتی که به لحاظ جامع نبودن آن ، فقط برخی سوالات و ابهامات مطرح در این حوزه را پاسخ داده و کماکان راجع به حقوق متولدین ناشی از اهداء جنین وتکالیف صاحبان گامت (اسپرم و تخمک) و اهداء گیرندگان گامت نسبت به این کودکان و همچنین مشروعیت سایر طرق تلقیح مصنوعی و اجاره رحم ، بحثها و مناقشات بسیاری وجود دارد که با توجه به نوظهور بودن آن، رویه قضائی نیز مجال پرداختن به آنرا نیافته است. این نوشتار تنها در مقام بررسی اهداء جنین و حقوق متولدین ناشی از آن از منظر قانون و آیین نامه مصوب و طرح برخی دیدگاه ها و ایده های فقهی و حقوقی نسبت به آن می باشد.

در این پایان نامه ما به دنبال بیان مباحث کلی در مورد ارث و نسب جنین اهدایی و اهداء جنین و روش های انجام این کار هستیم تا به سوالات متنوعی که در این مورد حادث می گردد پاسخ دهیم.

 

سوالات تحقیق

 

1 – آیا وارد کردن نطفه مرد و پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جایز است ؟

 

2- نسب طفل ناشی از تلقیح مصنوعی به چه كسی می رسد ؟

 

 

 

3- آیا طفل ناشی از تلقیح مصنوعی در انواع گوناگون آن ارث می برد یا خیر؟

 

فرضیه های تحقیق

 

1 – با تصویب قانون نحوه اهدای جنین ،شکی نیست که اهدای جنین شرعی و قانونی می باشد .

 

2 – در فرض اهدای جنین ، بین اهداء گیرندگان و جنین نسب شرعی و قانونی برقرار می شود.

 

3 – توارث میان اهداء گیرندگان و فرزند حاصل از اهدای جنین برقرار می گردد.

 

اهداف تحقیق (ضرورت انجام تحقیق)

 

1- تبیین و روشن ساختن نسب و ارثِ طفلِ ناشی از تلقیح مصنوعی.

 

2- بررسی موانع و مشكلات تلقیح مصنوعی از جمله در مورد نسب وارث كودك ناشی از آن.

 

3- بررسی وضعیت طفل در شرع و قانون.

 

با توجه به اینکه قانون نحوه ی اهدای جنین جدید التصویب می باشد و موارد مسکوت و ابهامات زیادی را به همراه خود به ارمغان آورده است لذا انجام تحقیق فقهی و حقوقی پیرامون مساله نسب و ارث در این راستا ضروری می باشد .

 

روش تحقیق :

 

این پایان نامه از نوع پژوهش توصیفی می باشد و روش گرد آوری آن کتابخانه ای است، با استفاده از کتب معتبر ، مقالات و پایان نامه ها تدوین شده است و با استفاده از نظرات اساتید محترم چینش و گردآوری شده است .

 

پیشینه تحقیق

 

تلقیح مصنوعی برای نخستین بار در سال 1765 به منظور اصلاح نژاد و تکثیر نسل حیوانات، توسط یک دانشمند آلمانی به نام لدویگ جاكوبی [1]بر روی ماهی ها انجام شد، متعاقب آن برای تولید مثل انسان نیز مورد آزمایش قرار گرفت و در برخی کشورها مانند آمریکا معمول گردید.

 

با پیشرفت علم و استفاده از تکنیک های برتر، نخستین نوزاد آزمایشگاهی به نام«لوئیز براون» در 1987 در لندن با تلاش دکتر استپتو و همکارانش به دنیا آمد.

 

پس از آن در سال 1988 یعنی یک سال پس از این موفقیت در کشور انگلستان 956 کودک از طریق باروری خارج از رحم(I.V.F)متولد شدند در ایالت متحده آمریکا بیش از 40000 سیکل ART انجام گرفت که منجر به 8741 وضع حمل شد ، 5103 مورد آنها از طریق I.V.F بود[2].

 دادگاه­های نورنبرگ وتوکیو و دادگاه های ملی نظامی که در اجرای قانون شماره ی 10 شورای نظارت آلمان پس از جنگ جهانی دوم تشکیل شدند، در کنار تعقیب جنایات جنگی و جنایات بر ضد بشریت «جنایات بر ضد صلح» را مورد تعقیب قرار دادند، بدون اینکه تعقیب روشن و دقیقی از مفهوم «جنگ تجاوزکارانه» بر اسناد تاسیس این دادگاه ها ارائه شده باشد. در میان همه جنایاتی که در ماده 5 اساسنامه دیوان بین المللی کیفری احصاء گردیده اند جنایت تجاوز از بسیاری جهات جنبه­ی استثنایی دارد . تعریفی از این جنایت ارائه نشده است ، فهرست دقیقی از اعمالی که مشمول چنان تعریفی باشد موجود نیست و عناصر تشکیل دهنده این جرم مشخص نیست در صدر همه این مسائل تشخیص وقوع تجاوز توسط یک دولت پیش شرط حتمی برای انتساب مسئولیت کیفری فردی در جنایت تجاوز می باشد .

 

 

وارد کردن جنایت تجاوز در قلمرو صلاحیت دیوان بین المللی کیفری از این تمایل نشأت می­گیرد که از به کیفر رسیدن جنایت مزبور اطمینان حاصل شود چنان که در پایان جنگ جهانی دوم این جنایت تحت عنوان جنایت بر ضد صلح بر اساس منشور نورنبرگ و منشور توکیو مورد مجازات قرار گرفت ، در حقیقت در بحث از جنایت بر ضد صلح بود که دادگاه نورنبرگ دیدگاهی را که امروزه کلاسیک تلقی می شود به این عبارت اعلام داشت که جنایت بر ضد حقوق بین المللی را انسان ها مرتکب می گردند نه موجودات انتزاعی و تنها با مجازات کردن کسانی که چنین جرائمی مرتکب می شوند می­توان مقررات حقوق بین الملل را به نحو موثری به اجرا در آورد.

 

قطعنامه شماره 3314 مجمع عمومی ملل متحد مصوب 1974 جنایت تجاوز را تعریف نکرده ولی اقدام تجاوزکارانه را تعریف کرده است. جنایت بر ضد صلح احصا شده در بند الف ماده 6 منشور نورنبرگ عبارت بود از «طراحی، فراهم ساختن مقدمات، آغاز کردن یا انجام دادن جنگی تجاوزکارانه یا جنگی که ناقض عهدنامه ها، توافقات یا تعهدات بین المللی باشد یا شرکت جستن در یک طرح مشترک یا تبانی به منظور نیل به هر یک از امور فوق الذکر. شرکت کنندگان در کنفرانس رم نتوانستند در مورد جنایت تجاوز و شرایط اعمال صلاحیت دیوان نسبت به این جنایت توافق کنند بنابراین در آخرین لحظات تصمیم گرفتند فقط در ماده ی 5 اساسنامه به طور کلی به ذکر تجاوز در فهرست جنایت مشمول صلاحیت دیوان اکتفا کنند و تعریف دقیق آن را به تشکیل کنفرانس بازنگری محول کنند که می بایست 7 سال بعد از لازم الاجرا شدن اساسنامه مطابق مواد 121 و 123 تشکیل شود.

 

پس از کنفرانس رم ، کمیسیون تهیه مقدمات تشکیل دادگاه بین المللی کیفری در بعضی از جلسات خود، موضوع جنایت تجاوز را در دستور کار خود قرار داد بعد از لازم الاجرا شدن اساسنامه دیوان با تقسیم مجمع دولت های عضو کارگروه ویژه جنایت تجاوز (agratian) تشکیل شد.

 

کارگروه سال 2008 تا ابتدا 2009 پیش نویس متن را تهیه کرد و این پیش نویس در کنفرانس بازنگری کامپالا تصویب شد.

 

در پژوهش حاضر با توجه به مصوبات کنفرانس کامپالا قصد داریم به سوالات ذیل به طور شایسته جواب دهیم.

 

سوالات پژوهش(مسأله تحقیق)

 

در میان همه جنایاتی که درماده 5 اساسنامه دیوان بین المللی کیفری احصا گردیده اند جنایت تجاوز از بسیاری جهات جنبه استثنایی دارد. تعریفی از این جنایت ارائه نشده است. فهرست دقیقی از اعمالی که مشمول چنان تعریفی باشد موجود نیست و عناصر تشکیل دهنده این جرم مشخص نیست. در صدر همه این مسائل تشخیص وقوع تجاوز توسط یک دولت پیش شرط حتمی برای انتساب مسئولیت کیفری فردی در جنایت تجاوز می باشد وارد کردن جنایت تجاوز در قلمرو صلاحیت دیوان بین المللی کیفری از این تمایل نشات می گیردکه از به کیفر رسیدن جنایت مزبور اطمینان حاصل شود. چنانکه در پایان جنگ جهانی دوم این جنایت تحت عنوان جنایت بر ضد صلح براساس منشور نورنبرگ و منشور توکیو مورد مجازات قرار گرفت در حقیقت در بحث از جنایت بر ضد صلح بود که دادگاه نورنبرگ دیدگاهی را که امروزه کلاسیک تلقی می شود به این عبارات اعلام داشت که جنایات بر ضد حقوق بین­المللی را انسان ها مرتکب می­گردند نه موجودات انتزاعی تنها به مجازات کردن کسانی که چنین جرائمی مرتکب می شوند می­توان مقررات حقوق بین الملل را به نحو موثری به اجرا درآورد.

 

در نهایت ما می خواهیم به این 2 پرسش پاسخ دهیم

 

1- آیا تعریف جنایت تجاوز در اصلاحیه اساسنامه دیوان کیفری بین المللی (مصوب کنفرانس کامپالا) از جامعیت کافی برخوردار بوده و از لحاظ معیارهای بین المللی اصول حاکم بر مسئولیت کیفری فردی لزوم صراحت قوانین جزایی، تعریف قابل قبولی به شمار می رود یا خیر؟

 

2- چه محدودیت هایی به صلاحیت دیوان کیفری بین المللی نسبت به جنایت تجاوز وارد شده و آیا این محدودیت ها قابل توجیه هستند یا خیر؟

 

فرضیات پژوهش

 

فرضیه 1: تعریفی که در اصلاحیه اساسنامه به شرحی که به تصویب کنفرانس بازنگری کامپالا رسیده ارائه گردیداز جهات چندی با ابهام مواجه است ، از آن جمله: حصری بودن یا تمثیلی بودن مصادیق خاص اقدام تجاوزکارانه دولت در تعریف مذکور به طور روشن تعیین نگردیده مشخص نیست که آیا قطعنامه ی مجمع عمومی راجع به تعریف تجاوز تماماً برای دیوان به صورت یک سند الزام آور و لازم الاتباع در آمده یا خیر و به خصوص، نقش شورای امنیت در احراز اقدام تجاوزکارانه به طور دقیق تبیین نشده است.

 

فرضیه2: مشروط ساختن صلاحیت دیوان به این که کلیه دولت های دخیل در اقدام تجاوزکارانه، پیش از امکان تعقیب می بایست با تصویب اصلاحیه صلاحیت دیوان را در این مورد پذیرفته باشند که باعث محدودیت شدید در حیطه صلاحیت دیوان نسبت به جنایت تجاوز می شود.

 

سوابق مربوط

 

 

 

کتابهایی را میتوان نام برد که در این زمینه توضیحاتی را شامل میشود از جمله کتاب حقوق بین المللی کیفری ترجمه آقایان دکتر بهنام یوسفیان و محمد اسماعیلی و کتاب حقوق بین­الملل در جهانی نامتحد نویسنده آنتونیو کسسه ترجمه مرتضی کلانتریان کتاب های دیگری هستند که این مطالب را دارا باشند ولی تاکنون تحقیق تالیف به زبان فارسی انجام نشده وبه صورت ترجمه بوده زیرا کنفرانس کامپالا تازه تشکیل شده که این می تواند نوآوری تحقیق بنده را برساند و همچنین تحقیق بنده سابقه ی زیادی ندارد.

 

 اهداف پژوهش

 

1- بررسی دقیق مقررات اصلاحیه اساسنامه دیوان کیفری بین المللی نسبت به جنایت تجاوز و تفسیر صحیح این مقررات.

 

2- بیان نقاط قوت و ضعف مقررات تصویب شده در این خصوص.

 

3- تعیین مطلوبیت و عدم مطلوبیت تصویب متن اصلاحیه اساسنامه از سوی دولت جمهوری اسلامی ایران

 

پرسش اصلی تحقیق (مسأله تحقیق)

 

در میان همه جنایاتی که درماده 5 اساسنامه دیوان بین المللی کیفری احصا گردیده اند جنایت تجاوز از بسیاری جهات جنبه استثنایی دارد. تعریفی از این جنایت ارائه نشده است. فهرست دقیقی از اعمالی که مشمول چنان تعریفی باشد موجود نیست و عناصر تشکیل دهنده این جرم مشخص نیست. در صدر همه این مسائل تشخیص وقوع تجاوز توسط یک دولت پیش شرط حتمی برای انتساب مسئولیت کیفری فردی در جنایت تجاوز می باشد وارد کردن جنایت تجاوز در قلمرو صلاحیت دیوان بین المللی کیفری از این تمایل نشات می گیردکه از به کیفر رسیدن جنایت مزبور اطمینان حاصل شود. چنانکه در پایان جنگ جهانی دوم این جنایت تحت عنوان جنایت بر ضد صلح براساس منشور نورنبرگ و منشور توکیو مورد مجازات قرار گرفت در حقیقت در بحث از جنایت بر ضد صلح بود که دادگاه نورنبرگ دیدگاهی را که امروزه کلاسیک تلقی می شود به این عبارات اعلام داشت که جنایات بر ضد حقوق بین المللی را انسان ها مرتکب می گردند نه موجودات انتزاعی تنها به مجازات کردن کسانی که چنین جرائمی مرتکب می شوند می توان مقررات حقوق بین الملل را به نحو موثری به اجرا درآورد.

 

 سازماندهی تحقیق وتقسیم بندی مطالب

 

ترتیب ارائه مطالب وسازماندهی آن در پایان نامه حاضر به صورت زیر شکل گرفته است :مطالب و مباحث پایان نامه به دو بخش اصلی تقسیم شده است. بخش اول با عنوان قواعد ناظر بر مشروعیت مخاصمات مسلحانه و تاریخچه جرم انگاری وتعقیب جنایت تجاوز می­باشد.در فصل اول از بخش نخست، دردو مبحث جداگانه ابتدا از دوران باستان تا جنگ جهانی اول مورد تجزیه وتحلیل قرار گرفته است وسپس تحول حقوق بین­الملل از جنگ جهانی اول تا تصویب موافقتنامه لندن ومنشور نورنبرگ.در فصل دوم نیز در ابتدا در مبحث نخست به نظام ناشی از منشور ملل متحد ومحدود سازی توسل به نیروی مسلح پرداخته ودر مبحث دوم اعلامیه تعریف تجاوز مصوب مجمع عمومی را مورد بررسی قرار داده است. بخش دوم نیز که به جنایت تجاوز در اساسنامه دیوان بین­المللی کیفری ومصوبات کنفرانس بازنگری کامپالا پرداخته که در فصل نخست،مذاکرات انجام شده در کنفرانس رم ونتایج آن،طی دو مبحث جداگانه در خصوص نکات مورد مناقشه کشورها در کنفرانس ونتایج آن و دستآورد محدود کنفرانس رم و مذاکرات تا زمان تشکیل کنفرانس بازنگری مورد بررسی قرار می­گیرد. در فصل دوم به بررسی نتایج کنفرانس کامپالا اختصاص دارد،در طی دو مبحث مستقل مفاد ماده 8 مکرر در تعریف جنایت تجاوز مورد تجزیه وتحلیل قرار گرفته است.مبحث پایانی این فصل به حیطه صلاحیت دیوان وچگونگی لازم الاجرا شدن اصلاحیه اختصاص دارد.نتیجه گیری آن ان شاءالله حسن ختام این پایان نامه خواهد بود.

 

جنگ پدیده ای اجتماعی است که از دیر باز در روابط ملت ها وجود داشته و به همین منظور متون بسیاری برای تنظیم روابط حقوقی در زمان مخاصمه تهیه شده است. اهمیت این موضوع ، توجه حقوق دانان را به منظور یافتن شیوه های پیشگیری از آن به خود جذب کرده است . به رغم تلاش های انجام شده در سطح بین المللی به منظور کاهش و ممنوعیت توسل به زور ، همچنان شاهد مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی در گستره جهان هستیم ، به طوری که امروزه این مخاصمات بعد از موضوع تروریسم یکی از بزرگترین بحران های جامعه بین المللی است .

پرسش مهمی که در این مورد به ذهن می آید این است که چه زمان و بر طبق چه قواعدی میتوان تشخیص داد که یک مخاصمه مسلحانه اعم از داخلی یا بین المللی مشروع می باشد. زیرا همانطور که در ادامه ی این پایان نامه بحث خواهد شد ، تشخیص این امر در تعیین وقوع یا عدم وقوع تجاوز نظامی نقش کلیدی دارد بنابراین در این بخش خواهیم کوشید روشن سازیم که بر طبق چه اصول و قواعدی می توان مشروعیت یک مخاصمه مسلحانه را مورد بررسی قرار داد و تایید نمود .

 

 فصل اول :

 

تحدید کاربرد مشروع نیروی مسلح در دوران پیش از تصویب منشور ملل متحد

 

به منظور بررسی قواعد ناظر بر مشروعیت مخاصمات مسلحانه لازم است که بررسی دقیقی در خصوص سیر تحول نگرش به تحدید یا کاربرد زور در طول تاریخ به عمل آوریم بدین منظور ابتدا به صورت اجمالی دوران پیش از جنگ جهانی اول را مطالعه خواهیم کرد و آن گاه در مبحث بعد تحولات فاصله­ی دو جنگ جهانی که منتهی به تشکیل سازمان ملل متحد و نیز به وجود آمدن دادگاه های نظامی نورنبرگ و توکیو گردید بررسی خواهد شد و سرانجام در مبحث سوم به صورت مفصل تر به این دادگاه ها و عملکرد آن ها در بررسی مشروعیت کاربرد یا تحدید به زور خواهیم پرداخت .